Examinando o desafio do DOJ à aquisição da Juniper pela Hewlett Packard Enterprise

A Hewlett Packard Enterprise (HPE) propôs um acordo de US$ 14 bilhões no início de 2024 para adquirir a Juniper Networks. A HPE, deve-se notar, não é a Hewlett Packard (HP) da fama de impressoras e tintas, pois foi desmembrada da maior corporação HP em 2015. Em vez disso, a HPE está, como a Juniper, envolvida em conectividade — especificamente, tecnologia sem fio, incluindo software e hardware para fornecer acesso à Internet para grandes empresas e campi.

Após uma investigação de quase um ano sob a administração Biden, o Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) — sob o comando interino do presidente Donald Trump da Divisão Antitruste do DOJ — emitiu uma queixa em 30 de janeiro buscando bloquear a aquisição. Esta decisão é particularmente notável porque a aquisição já foi aprovada por 14 outros reguladores internacionais, incluindo a Comissão Europeia (que concluiu que "HPE e Juniper não são os concorrentes mais próximos uma da outra") e o Reino Unido (que explicou que a aquisição "não dá origem a uma perspectiva realista de uma redução substancial da concorrência").

A reclamação do DOJ apresenta várias afirmações sobre o acordo. Primeiro, declara que a Cisco, a HPE e a Juniper juntas representam 70% das vendas combinadas no mercado de “soluções de rede sem fio empresarial”. Segundo, o DOJ cita documentos internos em que a HPE e a Juniper eram concorrentes diretas para certos clientes. Finalmente, o DOJ rejeita as alegações de eficiência das partes.

Antes de considerar cada uma dessas alegações e avaliar o que o tribunal distrital provavelmente examinará durante o julgamento, vale a pena discutir as principais tecnologias envolvidas nessa aquisição.

A maioria das famílias está familiarizada com Wi-Fi e o uso de roteadores para configurar uma rede sem fio para fornecer acesso à Internet em toda a casa. Imagine, no entanto, fornecer Internet sem fio em uma área muito maior, como um campus universitário, complexo hospitalar ou sede corporativa. Tal configuração envolve o estabelecimento de uma rede local (LAN) e, mais especificamente, uma conexão sem fio nessa área (WLAN). Os tipos de produtos e serviços envolvidos para fornecer essa conectividade incluem roteadores, hubs, switches e software para coordenar toda a rede. Sem dúvida, muito do valor que os fornecedores oferecem inclui fatores como velocidades de Internet, confiabilidade, manutenção mínima e solução de problemas direta.

Como em quase todos os casos antitruste, a reclamação deve estabelecer a área de comércio que essa aquisição supostamente impacta. Nesse caso, o “mercado relevante” é declarado como “soluções comerciais sem fio empresariais”. Delinear o mercado relevante em antitruste é mais uma arte do que uma ciência e geralmente pode seguir um de dois caminhos (que não são necessariamente mutuamente exclusivos).

O primeiro usa evidências mais qualitativas, chamadas de “indícios práticos” ou fatores Brown Shoe — nomeados em homenagem ao caso da Suprema Corte que primeiro expôs esses fatores. Um fator notável é como os clientes e concorrentes percebem a indústria e os participantes do mercado. Essa é, em grande parte, a abordagem detalhada na reclamação.

O segundo caminho para definir um mercado é o uso do mais técnico “teste monopolista hipotético” (HMT), que normalmente envolve alguma evidência quantitativa sobre a sensibilidade dos consumidores a aumentos de preços para um mercado proposto. Independentemente do caminho, definir os limites do mercado relevante é frequentemente muito contestado. As partes contestam a definição de mercado do DOJ, que omite “um amplo conjunto de participantes”. No julgamento, é aqui que grande parte da batalha será travada e, como demonstrado pela perda da FTC em seu desafio à aquisição da Mattress Firm pela Tempur Sealy, não há garantia de que um juiz concordará com o governo quando os mercados forem percebidos como gerrymandered para fins de litígio.

Além disso, mesmo que mercados adjacentes, como WLAN de nível de consumidor, estejam “fora” do mercado relevante definido pelo DOJ, os fornecedores nesses mercados podem representar potenciais entrantes se as condições de mercado mudarem. Além disso, mesmo que o DOJ defina com sucesso o mercado geográfico como os Estados Unidos, alguns players globais podem expandir sua presença existente ou entrar no mercado dos EUA.

Mesmo que aceitemos a definição de mercado proposta pelo DOJ, um simples exame das quotas de mercado da reclamação levanta algumas questões. Estranhamente, em nenhum lugar da reclamação o DOJ realmente fornece as quotas de mercado da Cisco e da HPE. Em vez disso, a reclamação afirma repetidamente que a Cisco, a HPE e a Juniper combinadas representarão 70% do mercado. Dados os cálculos de concentração da reclamação, pode-se, no entanto, recuar as quotas de mercado. Parece que a Cisco, a HPE e a Juniper têm quotas iguais a 36,5%, 27% e 6,5%, respectivamente.

O elefante na sala é que, mesmo que as três principais empresas representem 70% do mercado, ainda há os 30% restantes. Quem são esses concorrentes? A reclamação é silenciosa sobre essa questão-chave. Embora a Juniper possa ser a "número três" jogadora, isso pode criar uma falsa impressão sobre a influência da Juniper no mercado — especialmente considerando os 30% restantes. Outra maneira de enquadrar as quotas de mercado é que quase 67% das vendas ocorrem fora de uma HPE-Juniper combinada.

A reclamação afirma que a Juniper tem forte reconhecimento de marca com seu produto Mist; no entanto, como na maioria dos mercados de produtos diferenciados, sempre há algum nível de lealdade e diferenças com base na tecnologia proprietária. De acordo com a HPE, eles enfrentam a concorrência de oito concorrentes nos Estados Unidos. Além disso, até mesmo a reclamação do DOJ admite que o crescimento da Juniper tem sido "rápido" desde a compra da Mist Systems em 2019. Se a Juniper, como um player menor, pode crescer rapidamente, então o que impede os fornecedores que compõem os 30% restantes do mercado — ou mesmo um fornecedor atualmente fora do mercado estritamente definido do DOJ — de se expandirem rapidamente da mesma forma?

E quanto aos documentos de competição frente a frente que o DOJ destaca? Sem dúvida, há alguma sobreposição entre as empresas, ou nunca teríamos chegado a esse ponto no caso. Mesmo que duas empresas tenham 10% e 2% de participação em um mercado, haverá casos episódicos de competição direta. O ponto é considerar o ambiente competitivo mais amplo e se o processo competitivo foi materialmente impactado devido à aquisição.

Neste ponto, embora a combinação certamente resultasse na perda de qualquer competição existente entre a HPE e a Juniper, a questão é se outros fornecedores serão capazes de preencher esse vazio e se as eficiências potenciais são suficientemente fortes. A reclamação é escassa em detalhes quantificando a extensão da competição perdida em relação à quantidade geral de comércio no mercado. Selecionar um punhado de documentos que mencionam a competição direta entre duas empresas é uma base insuficiente para condenar uma fusão, ou então a maioria das fusões horizontais seria efetivamente ilegal.

As perguntas que um juiz fará incluem:

1. Qual é a porcentagem de vezes que as partes competem frente a frente?
2. Qual é a trajetória dos concorrentes restantes que compõem 30% do mercado; e
3. Como as ações mudaram, inclusive devido à entrada, nos últimos 5 a 10 anos?

Além disso, o que a reclamação omite é a questão crítica de se uma HPE-Juniper combinada criará cenários competitivos mais frequentes com a Cisco, a líder de mercado. Esse potencial para uma maior intensidade de competição entre a Cisco e a HPE-Juniper pode gerar ganhos significativos para o consumidor. Por exemplo, de acordo com uma avaliação :

...integrando os recursos de rede com tecnologia de IA da Juniper com os seus próprios, a HPE pretende criar um portfólio de rede de última geração que aprimore a automação, a segurança e o desempenho para clientes corporativos, o que deve expandir a escolha do cliente em vez de limitá-la e oferecer a eles uma alternativa mais forte ao longo domínio da Cisco no setor.

Além disso, se “o DOJ bloquear o acordo HPE-Juniper, a Cisco será a que mais ganhará”.

Finalmente, considerar que as eficiências desempenharão um papel importante no caso. As partes avançaram que a aquisição resultará em inúmeras complementaridades. Dentro da lei antitruste, no entanto, se os benefícios ocorrerem fora do mercado relevante, eles não “contam” em termos de compensação de qualquer dano competitivo que seja encontrado. As eficiências devem estar “dentro” do mercado. Isso significa que a investigação será adaptada ao mercado sem fio comercial empresarial — ou qualquer mercado que o tribunal determinar.

Dada a importância do acesso confiável e seguro à internet para instituições como hospitais, universidades e sedes corporativas, melhorias na qualidade e inovação desempenharão um papel central na investigação. Os potenciais efeitos pró-competitivos incluem a incorporação da integração de IA da Juniper em seus produtos de rede. Os ganhos conceituais da disseminação dessa tecnologia para produtos HPE são enormes.

Em última análise, o DOJ alega que “tais eficiências provavelmente não serão oportunas ou substanciais o suficiente para mitigar o risco à concorrência representado pela transação”. No entanto, não está totalmente claro se o risco à concorrência está no nível afirmado na reclamação.

O caso se resumirá a se o mercado comercial sem fio empresarial corresponde às realidades do mercado e se uma combinação HPE-Juniper pode trazer materialmente maior concorrência ao líder de mercado, a Cisco.